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lunes, 18 de junio de 2018

La inadaptación a la normativa europea del procedimiento de los arts. 34 y 35 LEC

Como es conocido, el procedimiento de los arts. 34 y 35 LEC, en 2019, se atribuye exclusiva y excluyentemente al Secretario Judicial, actualmente denominado Letrado de la Administración de Justicia. Y se hace para todos y cada uno de sus trámites, sea para decidir la inadmisión, para valorar pruebas y hasta incluso para resolver.
Pero, ¿qué pasa con el control de cláusulas abusivas?
En el procedimiento monitorio, donde concurren indudables semejanzas, se introdujo el artículo 815.4 LEC para que el titular del órgano jurisdiccional pudiera decidir si concurrían cláusulas abusivas (siempre que el Secretario-Letrado considere que el requerido merece la consideración de consumidor, por cierto). Pero no ocurre así en el procedimiento de los artículos 34 y 35 LEC.
Esta cuestión, como no podía ser de otro modo, llega al TJUE, concretamente en el Asunto C-503/15 (Ramón Margarit Panicello contra Pilar Hernández Martínez).
La cuestión tiene su interés porque permite visualizar la problemática que se plantea en este procedimiento. Y esto a pesar de que la abogada general y la sentencia no llegan a ofrecer una solución satisfactoria.
Según la abogada general, Dña. Juliane Kokott, el Secretario Judicial está legitimado para formular la cuestión prejudicial porque, conforme a los argumentos que presenta, ha de considerarse al mismo como “órgano jurisdiccional”. Señala que dicta decretos, incluso con oposición con cosa juzgada formal (la falta de cosa juzgada material excluye que sea jurisdiccional), y con eficacia ejecutiva. Los argumentos que aporta son básicamente los siguientes:
a) Aplica el derecho objetivo en el caso concreto
b) Actúa con suficientes garantías de independencia.
c) Tiene carácter contradictorio para resolver, valora pruebas y controla la fundamentación de la reclamación.
d) En la reforma de 2009 se traslada la competencia del juez al secretario, con polémica.
e) Procedimiento, aunque alternativo, vinculante.
De este modo, la abogada general apunta claramente el problema. Pero la conclusión no resulta acertada porque el Secretario-Letrado no es, ni puede ser, órgano jurisdiccional, aunque, eso sí, y esto es lo realmente importante, está actuando como tal. En otros términos, la abogada general pone en evidencia que se invaden funciones propias del órgano jurisdiccional.
Según la STJUE, de 16 de febrero de 2017, el Secretario-Letrado no es órgano jurisdiccional, porque es funcionario público, dependiente del MJ, sin criterio de independencia. Para ello cita algunos precedentes jurisprudenciales, a los que luego me referiré en concreto.
En mi opinión:
La STJUE citada se limita a afirmar que, como es competente el Secretario-Letrado y este no es órgano jurisdiccional, al margen de su actividad, el procedimiento no es jurisdiccional sino administrativo.
Si esto fuera verdad, bastaría al legislador atribuir a un funcionario la competencia para dictar sentencias resolviendo conflictos para que el proceso dejara de ser jurisdiccional y pasara a ser administrativo. Esto es, la jurisdicción existe porque el legislador no ha querido atribuir a los funcionarios lo que se entiende que forma parte del ámbito de la potestad jurisdiccional.
Es obvio que el fundamento de la resolución no tiene ni pies ni cabeza. Parece bastante claro que el aspecto subjetivo al que tanta importancia se le da en la resolución europea es irrelevante, pues lo que importa es la actividad. Y si la actividad es jurisdiccional, en caso de que la realice un funcionario, no es que deje de ser jurisdiccional el procedimiento sino que tal funcionario está invadiendo funciones. Es cierto que afirmar tal cosa tampoco es el objetivo de la STJUE, pero también lo es que a nadie interesa, al parecer, ponerlo en evidencia, pues ahí tenemos casi diez años a un funcionario realizando funciones propias de la jurisdicción.
Por lo demás, el resto de argumentos no son útiles. Que el procedimiento de los artículos 34 y 35 LEC sea alternativo, es algo propio de la técnica monitoria, como ocurre con cualquier otro procedimiento de tales características sin que le quite ni le ponga naturaleza jurisdiccional a dicha actvidad.
La ausencia de cosa juzgada material, tampoco resulta determinante. Ahí están los procesos sumarios, sin duda jurisdiccionales.
Exponiendo la comunicación "La inadaptación a la normativa
 europea del procedimiento de los artículos 34 y 35 LEC", en el
I Congreso Internacional de la Asociación de Profesores de Derecho
Procesal de las Universidades Españolas, Murcia, 16 de junio de 2018. 
Es más, en el año 1999, el Consejo de Hombres Buenos de la Huerta de Muria pasó de órgano administrativo –sin cosa juzgada- a judicial, con cosa juzgada. Si la ausencia de cosa juzgada fuera de verdad determinante, tal fenómeno hubiera sido impedido. La cosa juzgada o su ausencia, en el mejor de los casos es una consecuencia del carácter jurisdiccional en la generalidad de ocasiones, no su causa. El criterio, en suma, sirve para saber lo que puede ser formalmente en un momento dado jurisdiccional, pero no lo que es en realidad, o lo que debería ser.
Por último, los precedentes jurisdiccionales que cita la STJUE no son en absoluto significativos:
- La Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción núm. 4/2011, de 28 de septiembre de 2011, incurre en el mismo error que la STJUE, al resolver solamente atendiendo al aspecto subjetivo. En efecto, niega su carácter jurisdiccional para desestimar el conflicto pues “ha perdido el carácter jurisdiccional”, solamente al producirse la sustitución del juez por el secretario. Como la STJUE, olvida que, siendo lo verdaderamente relevante la actividad que se realiza con independiente de quién la realice, el Secretario-Letrado estaría invadiendo funciones judiciales. Cuestión que, desde luego, no era objeto de resolución, limitado a un mero conflicto de jurisdicción entre la administración y la jurisdicción.
- El ATC 163/2013, de 9 de septiembre, no tiene utilidad al limitarse a decidir elevar al Pleno la cuestión interna de inconstitucionalidad, resuelta por la STC 58/2016.
- La STC 58/2016, de 17 de marzo, tampoco resulta en absoluto relevante pues no se refiere al procedimiento de los artículos 34  35 LEC, sino que resuelve la nulidad del artículo 102 bis.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, RJCA. Señala que debe garantizarse “que toda resolución del Letrado de la Administración de Justicia en el proceso pueda ser sometida al control del Juez o Tribunal, lo que resulta una exigencia ineludible del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el art. 24.1 CE, así como en los textos internacionales sobre derechos fundamentales y libertades ratificados por España (art. 10.2 CE)”. Cosa indudablemente cierta pero que supone que, si no se hace así, y la actividad es propia de órgano jurisdiccional, sencillamente, se invaden funciones, como ocurre con los artículos 34 y 35 LEC en los que se vulnera el artículo 117.3 de la Constitución española.
En fin, la STJUE se basa solamente en quién realiza la actividad, sin tener en cuenta que tal actividad puede ser propia de ámbitos reservados a la jurisdicción. De ese modo, como se ha señalado, se llegaría a la inadmisible y absurda consecuencia de poder vaciar de contenido el ámbito de la jurisdicción solamente atribuyendo la competencia a un funcionario.
Conclusión
Primera.- El procedimento de los arts. 34 y 35 LEC es jurisdiccional. Y lo es por la actividad que desarrollan, en atención a sus elementos identificadores, esto es, principalmente actuación mediante heterotutela. Siendo así, su atribución de forma exclusiva y excluyente a funcionario implica inconstitucionalidad.
Segunda.- Debería, en cualquier caso, garantizarse el control de cláusulas abusivas previo por titular de la potestad jurisdiccional cuando pueda considerarse consumidor el cliente o representado.
Tercera.- Si la naturaleza de un procedimiento mutara solamente por atribuirlo a un funcionario, quedaría en manos del legislador, sin limitaciones constitucionales, determinar el ámbito de la jurisdicción.
La misma STC 58/2016, lo niega expresamente esto cuando afirma que “no es descartable la eventualidad de que existan supuestos en los que la decisión del Letrado de la Administración de Justicia… concierna a cuestiones relevantes en el marco del proceso, que atañen a la función jurisdiccional reservada en exclusiva a Jueces y Magistrados (art. 117.3 CE), a quienes compete dispensar la tutela judicial efectiva sin indefensión que a todos garantiza el art. 24.1 CE”.
Cuarta.- El Secretario judicial, actualmente Letrado de la Administración de Justicia, no es órgano jurisdiccional como afirma la abogada general, lo que no excluye que actúa como tal como bien argumenta la citada abogada.
Siendo así, procede abordar esta cuestión, primero, para que pueda haber control de la abusividad, pero, sobre todo, para que se elimine esta invasión competencial por infringir el artículo 117.3 CE.
Esto último no parece convenir a los operadores jurídicos, ni a Letrados ni parece que tampoco a los titulares de la potestad jurisdiccional. Mientras tal cosa ocurre, bastará con considerarlo como paradigma de desprotección del consumidor provocada, curiosamente, con el respaldo una Sentencia del mismísimo Tribunal de Justicia de la Unión Europea.


José Bonet Navarro

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