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lunes, 13 de noviembre de 2017

¿Realmente la costumbre debe probarse siempre?

El conocimiento y la debida aplicación del derecho es, en principio, uno de los deberes del juzgador (iura novit curia). Esto implica que no deberá probarse el derecho propio, incluidos los Tratados internacionales ratificados, así como, en el caso español, las normas procedentes de la Unión Europea que sean directamente aplicables en los estados miembros. Además, conforme al art. 218.1 LEC, el juzgador “resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”. Así y todo, es necesaria alguna precisión, entre otras cosas, en relación con la costumbre.

La costumbre española, conforme el art. 1.3 del Código Civil, ha de ser probada. Consecuentemente, el art. 281.2 LEC prevé que la costumbre sea objeto de prueba, si bien matiza que “no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público”.
Si existiera conformidad, en principio el tratamiento podría ser idéntico al de los hechos, resultando inadmisible su prueba por inútil. Sin embargo, aunque algún autor entiende que con la conformidad la costumbre quedaría exenta de prueba, mayoritariamente se manifiesta la inconveniencia de tolerar que el juez aplique una normativa inexistente, negándose que le vincule cuando conozca que no existe o que su contenido es distinto.
Si bien el art. 281.2 LEC otorga un tratamiento similar al de la prueba de determinados hechos, habla de que “la prueba de la costumbre no será necesaria”, lo que no es lo mismo que quede exenta ni, mucho menos, que sea inadmisible. Esto permite mantener que, en caso de ser conocida por el juez, este podrá no admitir su prueba por innecesaria y, a la inversa, no quedar vinculado por la conformidad de las partes.
El principal problema es si la prueba de la costumbre es una carga de la parte o si existe algún deber de investigación de oficio. Si bien los arts. 1.7 CC y 218.1.II LEC imponen que se resuelva “ateniéndose al sistema de fuentes establecido” y “conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”, la costumbre no forma parte del iura novit curia; además, se configura fruto de una sucesión de hechos repetidos en el tiempo, no se ha regulado un tratamiento específico, y rige en defecto de ley aplicable (art. 1.3 CC). Todo ello permite sostener que su falta de acreditación tenga las mismas consecuencias que las señaladas en el caso de ausencia probatoria de los hechos, incluida la imposibilidad de aplicar ni siquiera la norma nacional como ocurre con el derecho extranjero. En definitiva, puede negarse que el juez tenga el deber de conocer, aplicar ni investigar de oficio la costumbre.

José Bonet Navarro

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