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lunes, 19 de junio de 2017

El arbitraje

Resulta bien conocido que el arbitraje es una institución heterocompositiva, pues un tercero impone la solución de la controversia a las partes en conflicto de modo similar a lo que ocurre con la jurisdicción. Pero la potestad del árbitro no es, como la del titular de potestad jurisdiccional, de carácter jurídico público, sino que proviene de un acuerdo de las partes por el que las mismas, tras haber encargado a un tercero la solución, se obligan voluntariamente a su decisión.
  • Según Cucarella (Derecho Procesal Civil, dir.: Ortells, Thomson-Reuters Aranzadi, Cizur Menor), se trata de una “institución para la solución de conflictos intersubjetivos en el ámbito del derecho privado, en la que interviene un tercero cuyo poder de decidir proviene de que los sujetos del conflicto han expresado su voluntad, mediante convenio, de que el conflicto se resuelva por este medio”.

Precisamente la expresión de la voluntad conforme de las partes en el conflicto, esto es, el convenio arbitral, redactado por escrito como cláusula o como acuerdo independiente, es imprescindible para el sometimiento a arbitraje (art. 9 LA), y para que despliegue sus efectos excluyentes de la vía judicial (art. 11 LA y arts. 63 y 65 LEC).
Y por esto es que el arbitraje se encuentra limitado con carácter general tanto en el ámbito material como en el procedimental. En cuanto al material, porque solamente es viable en ciertos conflictos de derecho privado, sobre el que las partes tengan poder de disposición. En efecto, queda excluido de plano en el derecho penal, así como en las materias previstas en el art. 2 LA: en cuestiones sobre las que haya recaído sentencia firme, materias unidas inseparablemente y sobre las que no tenga poder de disposición, y todas las que debe intervenir el Ministerio Fiscal. Y por lo que se refiere al ámbito procedimental, se limita a la actividad declarativa y, si las partes lo deciden, la cautelar. La ejecución del laudo arbitral, si es necesario, corresponde solamente a la jurisdicción, y lo mismo cabe afirmar respecto a medidas cautelares adoptadas antes del inicio del procedimiento arbitral y cuando las partes hayan excluido la potestad de los árbitros en la adopción de medidas cautelares conforme al art. 23 LA.
Entre los caracteres principales del arbitraje merecen mencionarse los siguientes:
1.º Aunque el arbitraje pueda ser también de equidad, como regla general será de derecho y, en tal caso, el árbitro ha de ostentar la condición de “jurista” (art. 15.1 LA), esto es, entre otros, notarios, registradores, profesores de disciplinas jurídicas, magistrados retirados, etc.
  • En el punto VII de la Exposición de Motivos de la LA se señala que “el arbitraje de equidad queda limitado a los casos en que las partes lo hayan pactado expresamente, ya sea a través de una remisión literal a la equidad, o a términos similares como decisión en conciencia, ex aequo et bono, o que el árbitro actuará como amigable componedor. No obstante, si las partes autorizan la decisión en equidad y al tiempo señalan normas jurídicas aplicables, los árbitros no pueden ignorar esta última indicación”.
2.º La actual regulación determina que la jurisdicción puede auxiliar al arbitraje, por ejemplo, en su formalización o en la prestación de auxilio jurisdiccional para la práctica de pruebas (arts. 32 y 33 LA). Similarmente, se prevé la intervención judicial para supuestos concretos: solamente para la impugnación del laudo mediante anulación conforme a las causas prevista en el art. 41 LA, sin perjuicio de la revisión del laudo conforme al art. 43 LA en relación con los arts. 509 a 516 LEC (con la salvedad de que, al no ser posible el delito de falso testimonio prestado en procedimiento arbitral, no será viable la revisión del laudo firme por la vía del art. 510.3 LEC); en la actividad ejecutiva (arts. 517 y 523.1, 545.2. LEC, 8.4, 44 y 45 LA) incluida la eventual impugnación en la misma (arts. 559 y 560 LEC); y en la tutela cautelar, pues la LEC encomienda a la jurisdicción la función de acordar y ejecutar medidas cautelares en función del arbitraje cuando deban adoptarse previamente al inicio del procedimiento arbitral y si hay acuerdo de las partes (arts. 23 LA y 722 y 724 LEC). Estas previsiones se corresponden con el hecho de que el art. 7 LA disponga con toda rotundidad que “en los asuntos que se rijan por esta Ley no intervendrá ningún tribunal, salvo en los casos en que ésta así lo disponga”.
3.º El convenio arbitral tiene como efecto la obligación de acudir al arbitraje para iniciar el proceso de declaración y, al mismo tiempo, excluye que sea procedente la vía jurisdiccional. Como dice el art. 11.1 LA, “impide a las tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje…” Así, una vez alegado el sometimiento a arbitraje por la parte mediante declinatoria, sin perjuicio de la posibilidad de renuncia al mismo de común acuerdo y expresa o tácita, impone al titular de la potestad jurisdiccional el deber de abstenerse de conocer y de sobreseer el proceso mediante auto.
Y por lo que se refiere a las clases de arbitraje, puede clasificarse en función de diversos criterios, se califica arbitraje de derecho o de equidad (art. 4.1 LA), en atención a si se resolverá conforme al derecho o sencillamente en atención al saber y entender del árbitro si se les autoriza expresamente para ello (art. 34.1 LA).
En atención a la forma de atribución, sea a una o varias personas determinadas, o bien a una institución (conforme al art. 14.1 LA, corporaciones de derecho público y entidades públicas que puedan desempeñar funciones arbitrales, así como a asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales), se denomina arbitraje ad hoc o arbitraje institucional. Y, por último, conforme a su ámbito territorial, limitado a España o de ámbito superior, se le conoce como arbitraje interno o tanto extranjero como internacional.
Por otro lado, el arbitraje es institucional cuando la administración del mismo se encomienda a Corporaciones de Derecho Público y Entidades públicas que puedan desempeñar funciones arbitrales, así como a asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales (art. 14.1 LA). Por el contrario, es ad hoc cuando la función arbitral se encomienda a una o varias personas físicas determinadas.

José Bonet Navarro

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