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lunes, 29 de mayo de 2017

Ventajas y ventajistas en el proceso

La expectativa de un inminente litigio aconseja valorar la posibilidad de crear o de situarse en posiciones estratégicas de ventaja. Tal cosa es posible. Veamos:
I. La ventaja de la posición pasiva
Tengamos en cuenta que los esfuerzos procesales para pedir no son exactamente los mismos que los necesarios para defenderse o resistirse frente a esa misma petición. 
Como regla general, situarse en la posición pasiva en el proceso presupone una cierta ventaja...
Por ejemplo, si el demandante o acusador no se personan en modo alguno podrán obtener un resultado favorable. En cambio, esto no ocurre siempre si la incomparecencia es del demandado o acusado, pues perfectamente podrán obtener una resolución a su favor sin que necesariamente hayan tenido que probar los hechos defensivos.
A) Proceso penal
En el proceso penal, a pesar de la gravedad de los derechos que están en juego, como, entre otros, la libertad del sujeto pasivo, es muy clara la ventajosa posición que ocupa desde un punto de vista procesal (no desde muchos otros puntos de vista, como el escarnio público que algunos sufren, la llamada pena de banquillo o incluso reducción o incidencia en derechos como la intimidad y la libertad). Lo bien cierto es que el derecho a la presunción de inocencia impone la necesaria concurrencia de prueba de cargo sobre la culpabilidad para que se dicte una sentencia condenatoria, de modo que a la parte acusadora se le impone el esfuerzo de probar la culpabilidad pues la falta o insuficiencia probatoria deberá implicar siempre una sentencia absolutoria.
B) Proceso administrativo
La administración pública en el proceso contencioso-administrativo se presenta como paradigma de posición de ventaja. Esto se produce, de entrada, porque el art. 106.1 CE confirma la técnica del acto administrativo previo ulteriormente controlado, en cuanto a su conformidad a Derecho, por los órganos jurisdiccionales. Además, con carácter general, la misma autotutela administrativa, justificada en que gestiona los intereses generales como propios, impone la carga de impugnación por el administrado. En efecto, para hacer viable dicha gestión por la administración ha de poder imponer imperativa y ejecutivamente las consecuencias previstas por la norma que protege dichos intereses, pues, como afirma García de Enterría, “la Administración está capacitada como sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicos, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndose de ese modo de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial (…) técnicas de gestión eficaz de los servicios públicos, que no pueden paralizarse por la necesidad de recabar asistencias judiciales previas”. Y frente a esto, al administrado que no la acepte se le impone la carga de impugnar. Por esto que resulta consustancial que la administración pública se sitúe ventajosamente en la posición pasiva del proceso, sin necesidad de sacarse otros ases de la manga más allá de los numerosos requisitos y presupuestos de admisibilidad exigidas a las pretensiones que se le formule.
C) Proceso civil
También en el proceso civil y, aunque con matices, en el laboral, la posición pasiva se presenta más favorable. La falta de personación del actor impide en todo caso una sentencia de condena. Sin embargo, la declaración de rebeldía no excluye directa ni necesariamente la absolución. De entrada, si corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, con independencia de la actitud del demandado (art. 217.2 LEC), el tribunal desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente cuando no se haya practicado prueba o fuera la misma insuficiente. A su vez, la rebeldía del demandado no implica como regla general el allanamiento tácito, ni la tácita admisión de hechos (art. 496.2 LEC). Como excepción, puede establecer expresamente la ley lo contrario, como ocurre, por ejemplo, en los arts. 440.2 y 3.II, así como arts. 602 y 618 LEC. Igualmente, el silencio o las respuestas evasivas de los hechos aducidos por el actor pueda ser considerado por el Tribunal como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales como ocurre en el art. 405.2 LEC. Pero salvo estas excepciones, al contrario de lo que ocurre con el actor, la rebeldía no impide de plano una sentencia favorable para el rebelde.
En fin, ante la perspectiva de un proceso resulta estratégicamente conveniente lograr mantener una posición pasiva en el futuro proceso.
II. La instrumentalización del proceso para adquirir ventaja
Otra cosa es instrumentalizar el proceso para adquirir una posición de ventaja en las negociaciones que puedan estarse produciendo (véase por ejemplo, SAP Madrid, Secc. 10ª, 481/2013, de 2 de diciembre), o para fundar la propia pretensión con el incumplimiento de obligación sinalagmática o recíproca, como ocurre en el contrato de arras (SSAP Girona, Secc. 1ª, 284/2013, de 4 de julio; Jaén, Secc. 2ª, 77/2013, de 23 de abril) o en el de obras (SAP Jaén, Secc. 2ª, 35/2013, de 12 de febrero) para pretender la resolución contractual. Diversamente, se trataría de mantener una actitud que provocara una situación de ventaja procesal forzando al enfrentado en el conflicto a litigar y, por tanto, situando al que mantenga dicha actitud en la posición pasiva en el proceso.
Entre otros muchos ejemplos, así ocurre:
-       Al comunicar una resolución unilateral de contrato; inscribir un determinado título para obligar a contradecir y probar, no solo el título sino la falsedad de los titulares inscritos (resultando además amparado por el art. 34 de la Ley Hipotecaria como tercero adquirente del titular inscrito).
-       Al registrar la marca por el administrador de la sociedad o por quien mantiene con el verdadero titular una relación contractual de distribución de los productos marcados con el signo que es registrado por el distribuidor.
-       Al adoptar vías de hecho que impidan al concesionario su actividad comercial (por ejemplo, la STS, Sala 1ª, 656/2012, de 8 de noviembre, se refiere a suspender suministros, desconectar el sistema informático y la disponibilidad de otro concesionario en la zona).
-       Al mantener la posesión material de los bienes litigiosos por el arrendatario, obligando a los arrendadores a litigar mientras el arrendatario sigue explotando el bien a pesar de conocer la falta de voluntad en la prórroga del arrendamiento (STS, Sala 1ª, 425/2013, de 1 de julio).
-       Al incumplir el total de la obligación basándose en un incumplimiento parcial de la contraria (STS, Sala 1ª, 767/2012, de 19 de diciembre, referida a “discrepancia, ciertamente razonable, para, en vez de pagar lo que considerasen debido con arreglo al contrato, situarse en una posición de ventaja desde la que exigir la continuidad del suministro hasta el final del periodo contractual previsto pero sin pagar absolutamente nada”), lo que obligaría a accionar a la contraria.
III. La previsión de condiciones para aprovechar procedimientos privilegiados
Asimismo, la posición de ventaja también puede intentarse previendo las condiciones necesarias para aprovechar, desde la misma posición activa, procedimientos privilegiados o, al menos, con ciertas ventajas en comparación con los comunes, como es el caso, entre otros, del desahucio por falta de pago, o el procedimiento hipotecario.
Así, por ejemplo, para sortear efectos propios de la prórroga forzosa en determinados contratos de arrendamiento, el arrendador puede mantener reticencias para recibir la renta para intentar provocar el desahucio por falta de pago (SAP Madrid, Secc. 19ª, 470/2009, de 16 de octubre).
IV. Posición de ventaja en relación con la prueba
Incluso, ante la perspectiva de un proceso futuro pueden mantenerse ciertas posiciones de ventaja en relación con la prueba, no haciendo fácil, accesible o disponible material probatorio necesario para la acreditación. Sería el caso, entre muchos otros, de la ocultación en registros públicos de la identidad (SAP de La Rioja, Secc. 1ª, 260/2013, de 31 de julio); o hacer inaccesibles documentos económicos de los cónyuges en previsión de una crisis matrimonial. Para paliar estas situaciones, forzadas por la actitud de alguna de las partes o incluso casual, el art. 217.7 LEC establece que, para la aplicación de las normas sobre carga de la prueba, “el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio”. Y, como aplicación específica de este principio, las reglas especiales para la distribución de la carga de la prueba para determinadas materias (competencia desleal y publicidad ilícita; actuaciones discriminatorias por razón de sexo; o por remisión a otras normas como, entre otras, los arts. 33, 686.II, 850, 1183, 1584, 1750, y 1769 CC; art. 18.2 LC; 58 LM; art. 22.1.II LFE; 1.1 TRLRCySCVM; o art. 38.2 LCS).
Nótese como a quien formula indicaciones y manifestaciones y a quien aporta datos expresados en la publicidad, es perfectamente adecuado exigirle previamente que compruebe la exactitud y veracidad de las indicaciones, manifestaciones y datos que aporte, de modo que, a pesar de ser demandados, y a los efectos de limitar la posición de ventaja que se produciría en otro caso, tenga la carga de la prueba de la citada exactitud y veracidad; y, además, la inexactitud o falsedad de unos hechos que en principio correspondería probar al actor por ser elemento constitutivo de su pretensión, no incumbe al demandante sino al demandado.
Asimismo, ante un hecho constitutivo de la pretensión como sería la existencia de discriminación en las medidas adoptadas y la falta de proporcionalidad de las mismas, no habrán de ser probadas por la parte actora sino que se atribuye a la demandada (que es quien las impuso), como concreción de la norma del Derecho Romano por el que “ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat”, basada en la misma lógica y en la máxima de la experiencia que tiende a evitar la posibilidad de probatio diabólica, que se plasma en el criterio orientador del art. 217.7 LEC y se concreta en la norma especial del art. 217.5 LEC, con la finalidad de garantizar la igualdad real ente mujeres y hombres.
V. La conveniencia de una estrategia adecuada previa al litigio 
En fin, ante la perspectiva de un futuro proceso puede intentarse obtener posiciones de ventaja, que van desde la posibilidad de instrumentalizar procedimientos privilegiados o más favorables, disponer de mayor facilidad probatoria o una situación procesal pasiva más ventajosa o hasta incluso una situación fáctica, como la insolvencia, que a la postre impida la efectividad de la resolución que se dicte. Aunque el ordenamiento jurídico reacciona de diversos modos frente a estas situaciones, como considerar que se litiga con mala fe, limitando o adecuando la rigurosidad de las normas sobre carga de la prueba, o estableciendo medidas que eviten la posible inefectividad de la resolución, no deja de resultar en general estratégicamente conveniente la posibilidad de crear posiciones de ventaja ante la previsión de litigios que favorezcan el éxito de la futura pretensión.


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