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martes, 9 de mayo de 2017

Cómo calcular las expectativas de éxito de un recurso ante un tribunal

Cuando en un litigio se obtiene un resultado desfavorable en el primer intento, surge la cuestión de si se modifica el resultado a través de los medios de impugnación y, entre ellos, sobre todo mediante los recursos. Sin embargo, recurrir presenta un panorama nada halagüeño al menos por lo siguiente:
1. Se tiende a confiar en la justicia de primera instancia (según el punto XVI de la Exposición de Motivos de la LEC, el legislador toma decidida opción por la confianza en la Administración de Justicia y por la importancia de su impartición en primera instancia”).
Esto tiene reflejo práctico cuando “considera provisionalmente ejecutables, con razonables temperamentos y excepciones, las sentencias de condena dictadas en ese grado jurisdiccional”; o se eliminan recursos, como la apelación hasta tres mil euros.
2. Será necesario constituir un depósito para recurrir, que se perderá cuando el órgano jurisdiccional inadmita o confirme la resolución recurrida (Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ).
3. En ocasiones, se establecen condiciones adicionales para la admisibilidad y mantenimiento de los recursos (art. 449 LEC).
4. Para el tribunal ad quem resulta más sencillo confirmar que revocar.
5. La inmediación limita en cierto modo la posibilidad de revisar la valoración probatoria realizada por el juez en la instancia.
6. En el mejor de los casos, no habrá condena en costas cuando haya estimación del recurso, siendo que, en caso contrario y más habitual, el recurrente será condenado en costas cuando no se estime el recurso.
I. Valoración de la conveniencia del recurso en un asunto concreto y ante un tribunal determinado
Antes de recurrir, se hace imprescindible valorar si seremos capaces de soportar las “fatigas” del recurso, así como también prever las expectativas de éxito que implica el recurso, a los efectos de poder prevenir los perniciosos efectos que pueden agravar las consecuencias de una resolución desfavorable. A tal efecto, al menos, habrá de tenerse en cuenta:
a) La fortaleza personal y económica que permita afrontar la impugnación.
b) El tipo de recurso que procederá interponer, siendo, por ejemplo, que una reposición ofrecerá menores posibilidades de estimación que una apelación.
c) Sobre todo, la infracción jurídica, tanto procesal como material, y la infracción fáctica que se produzca.
d) De ser posible, los criterios, carácter, tendencia y hasta estado de ánimo del tribunal que vaya a resolver. Esto último ofrece en estos momentos dificultades que impiden un cálculo suficientemente aproximativo. Pero solo es cuestión de tiempo que la técnica –otra cosa es su regulación- permita su cálculo.
II. Cálculo de la posibilidad de éxito o de fracaso
La probabilidad de fracaso podemos calcularla de forma aproximada.
Para ello partimos de lo siguiente:
  • 1º En una escala, el valor más negativo para el éxito es de 0,1, pasando por el intermedio de 0,5, y el más positivo de 0,9.
  • 2.º PF, probabilidad de fracaso.
  • 3.º TR, tipo de recurso.
  • 4.º InJ, infracción jurídica.
  • 5.º InF, infracción fáctica
  • 6.º PECR, personalidad y criterios del tribunal (este criterio, aunque influyente no será tenido en cuenta por el momento porque todavía resulta excesivamente complejo y no permite una cuantificación suficientemente aproximada).

La fórmula matemática resultante para calcular el posible fracaso, y, por ende, el éxito, de un recurso sería, en principio, la siguiente:
PF (%) = (1 – TR x InJ x InF) x 100

III. Algunos ejemplos de aplicación
Veamos ahora algunos ejemplos algo más concretos para entender su operatividad:
Resolución dictada por un Juzgado de Primera Instancia en la que se inadmite una prueba, aplicando correctamente las normas, por ser claramente impertinente.
El tipo de recurso ofrecerá muchas posibilidades de fracaso, por tanto, se atribuye el valor más negativo de 0,1. La infracción jurídica es prácticamente inexistente, por lo mismo, se le atribuye 0,1; e idénticamente, a la infracción fáctica, por no existir, le corresponde el peor valor de 0,1)
PF = (1 – 01 x 0,1 x 0,1) x 100 = 99,9 %
Las probabilidades de fracaso serán, como no podía ser de otro modo en este caso, altísimas.
2.º Sentencia dictada por un Juzgado de Primera Instancia en la que se inadmitió la prueba, y desestimada la reposición y debidamente protestada, se basó la apelación en la indebida inadmisión.
El tipo de recurso ofrecerá menores posibilidades de fracaso, se le atribuye el valor máximo de 0,9. Sin embargo, la infracción jurídica y fáctica siguen siendo inexistentes.
PF = (1 – 09 x 0,1 x 0,1) x 100 = 99,1 %
Como se observa, las posibilidades de fracaso siguen siendo muy altas, pero algo inferiores a la anterior.
3.º Sentencia dictada por un Juzgado de Primera Instancia en la que se inadmitió la prueba, y desestimada la reposición y debidamente protestada, se basó la apelación en la indebida inadmisión porque se había interpretado incorrectamente la norma y, además, no se habían atendido las concretas circunstancias fácticas que hacían factible claramente la admisión.
El tipo de recurso ofrecerá menores posibilidades de fracaso, se le atribuye el valor máximo de 0,9. Y lo mismo ocurre con la infracción jurídica y fáctica, que por concurrir y ser patentes, se le atribuye igualmente el máximo valor.
PF = (1 – 09 x 0,9 x 0,9) x 100 = 27,1 %
Las posibilidades de fracaso no se han eliminado totalmente, pero son escasas y en todo caso notablemente inferiores a las de los anteriores supuestos.
La fórmula anterior exige alguna puntualización, no obstante, porque la mera infracción jurídica, como también la fáctica, aunque sea individualmente, permiten la revocación o anulación al margen de que concurra con la otra. Podría decirse que una infracción no disminuye las posibilidades revocatorias o anulatorias por el mero hecho de que no concurra con la otra, si bien habrá mayores posibilidades cuando concurran ambas infracciones. Veamos:
4.º Sentencia dictada por un Juzgado de Primera Instancia en la que se desestimó la pretensión por una interpretación incorrecta de la norma pero con una fijación fáctica de los hechos correcta.
El tipo de recurso ofrecerá menores posibilidades de fracaso, se le atribuye el valor máximo de 0,9. La infracción de la norma es patente por ser incorrectamente interpretada, se le atribuye el máximo 0,9, pero la infracción fáctica es inexistente, por lo que, en principio, se atribuye la puntuación más baja de 0,1.
PF = (1 – 09 x 0,9 x 0,1) x 100 = 91,9 %
Las posibilidades de fracaso que se ofrecen son excesivamente altas. En este caso, porque el factor infracción fáctica –que resulta irrelevante para el éxito de una impugnación basada exclusivamente en el factor infracción jurídica–, impide visualizar correctamente el porcentaje.
Este alto resultado de fracaso, de 91,9 %, habría de entenderse en relación con la concurrencia de dos motivos: uno viable y otro inviable basado en una infracción fáctica inexistente. Pero como el éxito final de la impugnación podrá obtenerse al margen de la cuestión fáctica, ofrecería resultados más plausibles la misma fórmula, pero excluido el factor infracción fáctica:
PF = (1 – 09 x 0,9) x 100 = 19 %
En este caso, las posibilidades de fracaso reales serían correctamente muy bajas, sin perjuicio de la desestimación de la infracción fáctica.
Por supuesto, lo mismo ocurriría si en el supuesto se produce, diversamente, una aplicación correcta de la norma, pero mediante una fijación fáctica de los hechos incorrecta.

IV. Una prevención a la aplicación de la fórmula
La fórmula, al margen de que deberá integrar factores propios de la personalidad y criterios del tribunal ad quem, se presenta aproximativamente correcta. Las dificultades derivan a la hora de introducir los datos en atención al grado real de infracción jurídica o fáctica que concurra en el caso concreto. En cuanto a los aspectos propios de la personalidad y criterios del tribunal, por el momento se ha omitido, por ser su determinación todavía más compleja, de modo que resultaría excesivamente aproximativa. Sin embargo, su determinación no es imposible a través de la denominada minería de datos sobre el big data. Pero este es un tema que requeriría al menos otro post específico.

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